Wczytywanie...
25 maja 2017

Arbitraż w prawie konkurencji. Debata 22.02.2015

Arbitraż w prawie konkurencji

Niniejszy tekst stanowi głos w dyskusji dotyczącej możliwości rozstrzygania sporów z wykorzystaniem prawa konkurencji w drodze arbitrażu, zapoczątkowanej artykułem autorstwa Panów Piotra Nowaczyka i Szymona Sypa, który znalazł się w IKARZE w numerze piątym z 2013 roku.

Autorzy przywołanego tekstu na początku artykułu (w streszczeniu) stawiają pytania „1) czy arbiter może (a może musi) stosować prawo konkurencji? (w kontekście dopuszczalności poddania sporu pod arbitraż); 2) które prawo konkurencji powinien stosować arbiter ?”. Mimo tak postawionych pytań autorzy poświęcają gros swojego tekstu innemu zagadnieniu – czy arbiter może rozstrzygać spory powstałe w związku z naruszeniem prawa konkurencji oraz, czy spór z zakresu prawa konkurencji może, a jeżeli tak to jak, być rozstrzygany w arbitrażu? Lektura w szczególności przedstawionego przez autorów kazusu prowadzi do wniosku, iż to drugie jest podstawowym zagadnieniem, którym zajęli się autorzy. Jest to jednak zasadniczo inna kwestia niż stawiana w pytaniach autorów. Bowiem o ile stawiane przez nich pytania sugerują pomocnicze stosowanie prawa konkurencji przy rozstrzyganiu sporu handlowego, o tyle pytanie o rozstrzyganie sporu z zakresu objętego prawem konkurencji oznacza, iż podstawową regulacją prawną „używaną” przez arbitrów  będzie prawo konkurencji. Dodajmy, iż chodzi tu o prawo konkurencji w wąskim rozumieniu, a więc inaczej ujmując o prawo antymonopolowe.

Co więcej, autorzy używają terminów „międzynarodowy arbitraż handlowy” i „arbitraż handlowy” zamiennie, co z kolei sugeruje, iż wnioski dla arbitrażu międzynarodowego są też właściwe dla arbitrażu handlowego jako takiego, a więc także krajowego.

„Autorzy niniejszego artykułu zajmują stanowisko, że spory handlowe w Polsce, a dotyczące roszczeń z zakresu prawa konkurencji, mogą być poddane arbitrażowi na gruncie prawa polskiego oraz arbitrzy mogą stosować również polskie prawo konkurencji. Nie ma bowiem żadnych racjonalnych powodów, dla których arbitraż miałby zostać wyłączony, a arbitrzy nie mieli takich samych kompetencji, jakie mają sędziowie sądów powszechnych.”

Autor ma odmienne przekonanie, w szczególności co do istnienia racjonalnych powodów wyłączenia arbitrażu jako sposobu rozstrzygania sporów z zakresu prawa konkurencji, i widząc potrzebę ich przedstawienia oraz pewnego uporządkowania dyskusji przedstawia poniższy głos.

Należy odróżnić dwie kwalifikacje prawne (1) dochodzenia roszczeń powstałych w skutek naruszenia prawa konkurencji oraz (2) rozstrzygania (przez sąd arbitrażowy) sporów z zakresu prawa konkurencji (per se).

1. Nie powinno być wątpliwości, iż w przypadku stwierdzenia np. deliktu z zakresu prawa konkurencji, dochodzenie roszczeń między przedsiębiorcami – pokrzywdzonym praktyką a naruszającym – mogą być dochodzone na drodze arbitrażu podobnie jak i na drodze cywilnoprawnej przed sądem powszechnym. W przypadku dochodzenia roszczeń np. związanych z nadużyciem pozycji dominującej poszkodowany, będący w relacjach handlowych z naruszającym może, także w imię wszystkich wskazanych przez Panów Piotra Nowaczyka i Szymona Sypa przewag arbitrażu nad sądownictwem powszechnym,  wybrać drogę polubowną. Niezależnie od faktu, iż autor nie ma przekonania, jakoby sądy powszechne nie gwarantowały przestrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa, lub też nie zachowywały się dyskrecjonalnie, dopuszcza i rozumie wybór arbitrażu. Mogą za takim wyborem przemawiać inne, niewymienione przez Panów Piotra Nowaczyka i Szymona Sypa względy, np. chęć pozostania w możliwie jak najlepszych relacjach handlowych z kontrahentem.

Dochodzenie roszczeń powstałych w związku z naruszeniem prawa konkurencji na drodze arbitrażu nie budzi u autora obiekcji ani systemowych, ani wynikających z istnienia zdolności arbitrażowej ewentualnego sporu. Otwartym pozostaje pytanie, na ile może to być jednak powszechna droga dochodzenia roszczeń z uwagi przede wszystkim na rodzaje relacji jakie łączą przedsiębiorców, i brak stosownych klauzul o odpowiedniej treści.

2. Powyższe należy jednak wyraźnie oddzielić od kwestii stosowania przez arbitrów prawa konkurencji przy rozstrzyganiu sporu, a w szczególności rozstrzygania sporu z zakresu prawa konkurencji.

To, dlaczego arbitrzy powinni być co najmniej wstrzemięźliwi w zakresie dopuszczenia do rozstrzygania spraw z zakresu prawa konkurencji wynika z kilku powodów; pierwszy to kwestia istniejących w Polsce (choć nie tylko) regulacji prawnych, które wskazują na organy stosujące prawo konkurencji, drugi to kwestie systemowe, w szczególności charakter regulacji prawnej jaką jest prawo konkurencji, trzeci dotyczy istnienia zdolności arbitrażowej takiego sporu.

Ustawa o ochronie konkurencji zawiera przepis (art. 1 ust. 3) który wskazuje na organy stosujące te przepisy, co niejako automatycznie wyłącza możliwość ich stosowania przez arbitrów. Konsekwencje równoległego stosowania przez arbitrów, czy rozstrzygania sporu z zakresu prawa konkurencji (ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów) byłoby tak samo skuteczne, jak stosowanie przez arbitrów prawa podatkowego czy budowlanego bez oglądania się na odpowiednie organy.

Jednakże nawet przyjmując pewną fikcję braku tej normy, należy wskazać na systemowe ograniczenia związane ze stosowaniem prawa konkurencji przez arbitrów.

W szczególności należy wskazać, iż zarówno polskie jak i europejskie (w tym państw członkowskich EU) prawo konkurencji jest co do zasady prawem publicznym. To bardzo istotny wyróżnik tych regulacji względem prawa antytrustowego USA, gdzie regulacje te są znacznie bliższe temu, co nazwalibyśmy w Polsce – cywilnoprawnymi. Warto tu zwrócić uwagę, na zasadniczą różną pozycje procesową organów w Polsce (ale także UE) względem odpowiedników amerykańskich. Departament Sprawiedliwość czy Federalna Komisja Handlu nie wydają decyzji, od których następnie strona , czy strony się mogą odwołać, ale same występują do sądu na zasadach równych innym stronom, w przypadku chęci osiągnięcia określonego rozstrzygnięcia. Powyższe ma istotne znaczenie z uwagi na powoływane przez Panów Piotra Nowaczyka i Szymona Sypa przykłady orzecznictwa rodem ze Stanów Zjednoczonych.

Publicznoprawny charakter regulacji jaką jest prawo konkurencji ma swoje znaczenie systemowe, oznacza bowiem iż powstało ono i jest (winno być) stosowane w interesie publicznym. Przywołany już art. 1 ustawy stanowi; „Ustawa określa warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów. (…)” Trudno jest sobie wyobrazić, jak arbitrzy, powołani przez strony mają orzekać nie w interesie rozwiązania sporu między tymi przedsiębiorcami, a (także) w interesie publicznym.

Panowie Piotr Nowaczyk i Szymon Syp przedstawiają w swoim artykule kazus, przedstawiający dwóch przedsiębiorców, których łączy umowa franczyzy, w której – z inicjatywy jednej ze stron – znalazło się postanowienie, które stanowi praktykę nazwaną, mianowicie porozumienie cenowe.

Można z dużą dozą prawdopodobieństwa przyjąć, iż naruszono w ten sposób prawo konkurencji, a co za tym idzie są na rynku poszkodowani taka praktyką, np. klienci, którzy po zawyżonych cenach kupowali towary czy usługi.

Rozstrzyganie sporu co do naruszenia przez przedsiębiorców prawa konkurencji bądź jego braku poprzez zawarcie i stosowanie określonego postanowienia umownego ma więc znaczenie nie tylko dla tych przedsiębiorców, ale także – zapewne – nieoznaczonej liczby osób, które praktyka tą zostały poszkodowane.

Panowie Piotr Nowaczyk i Szymon Syp jako atut arbitrażu – przypomnę – stawiają tajność rozstrzygania, co zasadniczo kłóci się z celem regulacji publicznoprawnych.  Ukrycie przed opinią publiczną informacji o naruszeniu prawa oznacza, iż poszkodowani nie dowiedzą się o tym, że zapadło rozstrzygnięcie na podstawie którego mogą (?) dochodzić roszczeń od przedsiębiorcy, który w stosunku do nich stosował ceny zawyżone i z tego tytułu uzyskał dodatkowe – nienależne – korzyści.

Powyższe rodzi pytanie, którego Panowie Piotr Nowaczyk i Szymon Syp nie zadają; czy powziąwszy informacje o naruszeniu prawa arbitrzy winni poinformować o tym fakcie właściwe organy państwa… na przykład Prezesa UOKiK?

Last not least kwestia zdatności arbitrażowej takiego sporu. Ta kwestia także, przynajmniej w świetle polskiego prawa i istniejącego orzecznictwa może budzić co najmniej wątpliwości, jeżeli nie rozstrzygać o niedopuszczalności drogi arbitrażowej, dla rozstrzygania sporów z zakresu prawa konkurencji.

Jedną z podstawowych przesłanek do uznania, iż spór może być rozstrzygany w drodze arbitrażu jest zdatność arbitrażowa sporu – niezbędna w ocenie doktryny. Ustalenie z kolei, czy spór posiada zdatność arbitrażową, zgodnie z art. 1157 kodeksu postępowania cywilnego, wymaga odpowiedzi na pytanie, czy posiada ów spór zdatność ugodową, czyli, czy w przypadku zgłoszonego roszczenia możliwe jest zawarcie ugody.

W przedstawionym przez panów Piotra Nowaczyka i Szymona Sypa stanie faktycznym franczyzodawca pozywa o odszkodowanie franczyzobiorcę „z uwagi na naruszenie postanowienia umowy franchisingowej dotyczącej sprzedaży po cenie sztywnej napojów…”. Autorzy analizując ten stan faktyczny i żądanie franczyzodawcy dochodzą do wniosków ogólnych, iż arbitrzy mają prawo i obowiązek stosować prawo konkurencji, co w tym stanie faktycznym sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy określone postanowienie (lub grupa postanowień) umownych stanowi delikt antymonopolowy. Panowie Piotr Nowaczyk i Szymon Syp przyznają więc arbitrom w uprawnienia zarezerwowane ustawą o ochronie konkurencji dla wskazanych w ustawie organów, co jak wskazano jest jednym z problemów uniwersalności wniosków jakie wyciągają autorzy. Jednak drugim problemem jest analizowana zdatność arbitrażowa. Zdatność arbitrażowa, jak wskazano powyżej jest pochodną zdatności ugodowej sporu. Co do zasady roszczenia z zakresu prawa konkurencji takiej zdatności posiadać nie będą. Rozstrzyganie co do istnienia, lub braku deliktu antymonopolowego, np. co do istnienia i nadużycia pozycji dominującej, nie daje stronom możliwości wzajemnego ustępowania prowadzącego do ugody. Trudno sobie w przypadku sporu z zakresu prawa konkurencji wyobrazić ugodę, bowiem niezależnie od rozstrzygnięcia oznacza ona przyjęcie stanowiska w pełni jednej lub drugiej strony. Co równie istotne, ewentualną ugodą Strony (to samo ograniczenie dotyczy rozstrzygnięcia sądu arbitrażowego) nie są w stanie zmienić stanu faktycznego ani prawnego, gdy na przykład doszło do nadużycia pozycji  dominującej. To samo dotyczy stanu faktycznego opisywanego przez panów Piotra Nowaczyka i Szymona Sypa, o ile bowiem można sobie wyobrazić ugodowe rozstrzygania co do wysokości  odszkodowania za naruszenie prawa, gdzie każda ze stron z części zrezygnuje, o tyle rozstrzyganie co do faktu, czy dane postanowienie jest, czy nie jest deliktem antymonopolowym – a do tego by się sprowadzało rozstrzyganie sporu z zakresu prawa konkurencji – nie daje stronom możliwości zawarcia ugody będącej kompromisem.

W przedstawionym przez autorów stanie faktycznym – w przypadku przyjęcia, że arbitrzy stosować będą prawo konkurencji, i w zakresie jego stosowania – powód domagać się będzie ustalenia pozytywnego co do ważności umowy, pozwany domagać się  będzie dokonania przez Sąd Arbitrażowy ustalenia negatywnego co do nieważności stosunku prawnego jaki wiązał strony w zakresie ustalania cen. Brak możliwości zawarcia ugody przesądza o braku zdatności arbitrażowej w przypadku takiego sporu.

Podsumowując; w przypadku stwierdzenia naruszenia prawa konkurencji stanowiącego o powstaniu szkody u przedsiębiorcy może on od naruszającego dochodzić na zasadach ogólnych odszkodowania. W tym zakresie arbitraż, jak wskazałem powyżej, może być przedsiębiorców korzystny. Możemy sobie wyobrazić także sytuacją, gdy bez stwierdzenia owego naruszenia, a tylko na podstawie prawdopodobieństwa strony uznają, iż roszczenie jest zasadne, i np. w sądzie arbitrażowym zapadnie wyrok dotyczący zgłoszonych roszczeń. Jaka jest wartość takiego rozstrzygnięcia w sytuacji, gdy organ właściwy do rozstrzygania uzna, że naruszenia nie było ? Czy stanowi to przesłankę to wznowienia postępowania ? Raczej nie, bowiem ustalenia organu nie były brane pod uwagę przy rozstrzyganiu sporu, nic w stanie faktycznym nie uległo zmianie, po prostu okazało się, że ocena arbitrów była inna niż organu ( co nie musi znaczyć, że zła).

Wydaje się, iż autorzy starają przemycić do naszej świadomości taki oto przekaz, iż spory z zakresu prawa konkurencji mogą być skutecznie rozstrzygane w drodze arbitrażu, a to nie jest ani pewne, ani oczywiste, więcej – bezpieczniej dla przedsiębiorcy jest dziś przyjąć, iż jest dość wątpliwe.

Artykuł ten w nieco zmienionej treści ukazał się w kwartalniku IKAR w 2015 r.