Wczytywanie...
25 maja 2017

Glosa do wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie

Glosa do wyroku Sądu Apelacyjnego

Komentowane orzeczenie zostało wydane w związku z zaistnieniem sporu między Prezesem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów a Polskim Związkiem Piłki Nożnej oraz Canal + Sp. z.o.o będących stronami umowy o wykorzystaniu praw medialnych do rozgrywek piłkarskich dwóch najwyższych klas polskiej ligi. Istota sporu sprowadzała się do możliwości uznania prawa pierwokupu zastrzeżonego na rzecz Canal + Sp. z.o.o za postanowienie ograniczające konkurencję. Ponadto kolejne składy orzekające zmuszone były odpowiedzieć na pytanie: czy wykonywanie zadań o charakterze publicznym uzasadnia obniżenie kary nałożonej na podmiot przez organ antymonopolowy?

Stan faktyczny:

Polski Związek Piłki Nożnej z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: PZPN) jest związkiem sportowym o zasięgu ogólnokrajowym, działającym w dziedzinie piłki nożnej. PZPN działa na podstawie ustawy z dnia 18 stycznia 1996 r. o kulturze fizycznej, ustawy z dnia 7 kwietnia 1989 r. Prawo o stowarzyszeniach, statutów FIFA (Międzynarodowej Federacji Piłki Nożnej), UEFA (Europejskiej Federacji Piłki Nożnej) i PZPN.

Do zadań PZPN należy m.in. przygotowywanie i zgłaszanie reprezentacji narodowej i innych zespołów reprezentacyjnych do udziału w rozgrywkach międzynarodowych, organizowanie i prowadzenie ogólnokrajowego systemu rozgrywek piłkarskich i pucharowych we wszystkich kategoriach wiekowych dla wyłonienia Mistrza Polski, zdobywcy Pucharu Polski, Pucharu Ligi oraz Superpucharu, a także zawodów między państwowych i międzynarodowych.

Związek jest wyłącznym właścicielem wszelkich praw majątkowych i nie majątkowych do spotkań miedzy państwowych i międzynarodowych reprezentacjiPolski w różnych kategoriach wiekowych oraz do organizowanych przez PZPN rozgrywek piłkarskich, a w szczególności praw telewizyjnych, reklamowych i marketingowych realizowanych odnośnie do powyższych spotkań i rozgrywek za pośrednictwem dostępnych środków audiowizualnych, radiowych, dźwiękowych, Internetu i wszelkich innych istniejących obecnie oraz w przyszłości środków technicznych.

W związku z tym, że piłka nożna cieszy się w Polsce nieprzerwanie od wielu lat olbrzymią popularnością,  prawa do transmisji meczów posiadają znaczną wartość marketingową a co za tym idzie są pożądanym towarem na rynku nadawców telewizyjnych. Korzystając z przysługującego Związkowi wyłącznego prawa do dysponowania prawami do transmisji meczów piłki nożnej w ramach organizowanych przez Związek rozgrywek, PZPN zawarł 27 lipca 2000 r. umowę licencyjna z Polska Korporacja Telewizyjna Sp. z o.o. (dalej Umowa) przyznającą PKT wyłączna licencje na wykonywanie praw medialnych do rozgrywek piłkarskich dwóch najwyższych klas polskiej ligi, Pucharu Polski oraz Pucharu Ligi Polskiej. W dniu 28 lutego 2002 r. prawa wynikające z Umowy zostały przeniesione na Canal+ Cyfrowy Sp. z o.o. Należy w tym miejscu zauważyć , iż przedmiotowe prawa były przez cały okres obowiązywania licencji eksploatowane przez tę samą stację telewizyjną „Canal+”.

Canal+ Cyfrowy Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako: Canal + )jest spółka zależna Groupe Canal+ S.A. Przedmiotem działalności Canal+ Cyfrowy jest rozprowadzanie płatnych programów telewizyjnych przez satelitarna platformę cyfrowa „Cyfra+”, tworzenie kanałów telewizyjnych: kanałów typu Premium emitujących filmowe premiery telewizyjne oraz transmisje sportowe. W ramach procesu tworzenia powyższych kanałów Canal+ Cyfrowy nabywa licencje na prawa do emisji filmów, wydarzeń sportowych i innych utworów audiowizualnych. Canal+ w niewielkim zakresie produkuje także własne audycje, które zamieszcza w programach telewizyjnych. Audycje produkowane przez Canal+ to głównie transmisje z rozgrywek piłkarskich ligi polskiej, magazyny o tematyce sportowej oraz spoty auto promocyjne. 

Prawa te obejmowały wszelkie wyłączne prawa do udostępniania dowolnej widowni przebiegu każdego z meczów piłkarskich w całości lub części, jak również wyłączność na tzw. dostęp do informacji na wszelkich polach eksploatacji (dalej Prawa). Licencje przyznano na okres od sezonu 2000/2001 (w przypadku meczów ligowych), 2001/2002 (mecze Pucharu Polski) i 2002/2003 (mecze Pucharu Ligi Polskiej) do sezonu 2004/2005. W umowa przewidziany został pewien szczególny sposób objęcia licencja sezonów 2005/2006 do 2008/2009. Sposób ten określony został w art. 5 Umowy, który „nieodwołalnie przyznaje PKT (Canal+) prawo pierwszeństwa do uzyskania wyłącznej licencji na wykonywanie Praw w sezonach 2005/2006, 2006/2007, 2007/2008, 2008/2009” (dalej Prawo pierwokupu). Prawo pierwokupu miało zostać wykonane w następujący sposób: w przypadku otrzymania przez PZPN w czasie trwania Umowy oferty nabycia Praw lub uzyskania licencji na wykonywanie Praw PZPN był zobowiązany do pisemnego zawiadomienia Canal+ o takiej ofercie, wskazując jej warunki, najpóźniej w terminie 60 dni, lecz nie wcześniej niż 90 dni przed wygaśnięciem Umowy. W terminie 30 dni od otrzymania zawiadomienia Canal+ mógł poinformować PZPN o wykonaniu prawa pierwokupu, wobec czego PZPN zobowiązany był zawrzeć nowa umowę o udzieleniu wyłącznej licencji na okres objęty prawem pierwokupu, na warunkach takich, jak określone w najkorzystniejszej ofercie złożonej PZPN w dobrej wierze przez jakikolwiek inny podmiot (Decyzja Prezesa UOKiK, Nr DOK – 49/06). Opisane prawo stało się zarzewiem sporu dotykającego istoty ochrony konkurencji. 

15 listopada 2004 r. kiedy PZPN zaprosił nadawców telewizyjnych i internetowych do udziału w przetargu na nabycie praw audiowizualnych do meczów ligowych na sezony od 2005/2006 do 2007/2008. Wszystkich potencjalnych oferentów na Pakiet Głównego Transmitującego poinformowano, iż na podstawie umów zawartych pomiędzy PZPN i Canal+, Canal+ posiadał szczególne prawo złożenia oferty na poszczególne pakiety, tj. posiadał jednostronną opcję nabycia praw objętych pakietem na najkorzystniejszych warunkach zaoferowane przez któregokolwiek z innych oferentów.

Oferty na przedmiotowe licencje złożyły następujące podmioty: Canal+ (Pakiet Głównego Transmitującego, Pakiet Meczów Derby, Pakiet Forum Dyskusyjnego), Telewizja Polsat S.A. (wszystkie pakiety, z wyjątkiem pakietu internetowego i Zamknięty Krąg), Grupa Stacji Telewizyjnych TVN (Niedzielny Program Skrótów, Pakiet Dostępu do Informacji), Grupa Multimedialna Sp. z o.o. (TV Centrum – wszystkie pakiety, z wyjątkiem pakietu internetowego i Zamknięty Krąg), Interia.pl S.A. (Pakiet internetowy), Onet S.A. (Pakiet internetowy), Agora S.A. (Pakiet internetowy), Multikino Sp. z o.o. (Pakiet Zamknięty Krąg). Po zakończeniu postepowania przetargowego poszczególne pakiety nabyły podmioty, które zaoferowały najwyższa cenę za interesujące je pakiety: Canal+ (Pakiet Głównego Transmitującego, Pakiet Meczów Derby, Pakiet Forum Dyskusyjnego) – nadawca ten złożył ofertę wyższą od ofert Telewizji Polsat S.A. i Grupy Multimedialnej Sp. z o.o., Grupa Stacji Telewizyjnych TVN (Niedzielny Program Skrótów, Pakiet Dostępu do Informacji), Multikino Sp. z o.o. (Pakiet Zamknięty Krąg) oraz Onet S.A., Interia.pl S.A., Agora S.A. (Pakiety internetowe).

W toku postępowania antymonopolowego, Prezes UOKiK zwrócił się do największych nadawców telewizyjnych (TVP, Polsat, TVN) o określenie, jaki wpływ na decyzje o uczestnictwie lub na oferowane warunki w przetargu na prawa audiowizualne do meczów ligowych miało ujawnienie w przetargu na prawa audiowizualne do meczów ligowych na sezony od 2005/2006 do 2007/2008  przyznania przez PZPN prawa pierwokupu na wyłączna licencje na transmisje w ramach Pakietu Głównego Transmitującego spółce Canal+.

Telewizja Polsat stwierdziła, iż ujawnienie przyznania przedmiotowego prawa pierwokupu miało pośredni wpływ na uczestnictwo tego nadawcy w przetargu. Nadawca postanowił złożyć swoja ofertę pomimo świadomości, iż prawo pierwszeństwa przyznano jego rynkowemu konkurentowi, ponieważ, zdaniem spółki, prawa będące przedmiotem przetargu z pewnością przyczyniłyby się do uatrakcyjnienia oferty programowej tego podmiotu.

W opinii Telewizji Polsat jej oferta przetargowa była konkurencyjna, bardzo atrakcyjna pod względem programowym (ekspozycja rozgrywek zarówno w stacji otwartej jak i kodowanej), produkcyjnym (wieloletnie doświadczenie w realizacji transmisji telewizyjnych z największych imprez sportowych) oraz finansowym. Po zakończeniu przetargu nadawca otrzymał jedynie krótka informacje, iż  jego oferta nie została wybrana, bez podania szczegółów i motywów takiej decyzji. Nadawca uważa, iż prawo pierwszeństwa przyznane w przetargu Canal+ nie stwarzało wszystkim uczestnikom tego przetargu takich samych warunków. W przypadku ofert zbliżonych programowo i finansowo stawiało Canal +  w uprzywilejowanej pozycji.

TVN stwierdził, iż warunki przetargu nie miały żadnego wpływu na możliwość nabycia przezeń pakietu praw, którymi był zainteresowany, tj. Pakietu Skrótów, gdyż każdy nabywca Pakietu Głównego Transmitującego był zobowiązany do współpracy z nabywca Pakietu Skrótów na takich samych zasadach (Decyzja nr  DOK – 49/06).

W odpowiedzi na zarzuty dotyczące antykonkurencyjnego charakteru zastrzeżonego prawa pierwokupu PZPN stwierdził także,  że prawo pierwokupu przyznane Canal+ w umowie z 27 lipca 2000 r. jest uregulowane przepisami prawa cywilnego, podnosząc, że przyznanie prawa pierwokupu jest na gruncie prawa polskiego bez żadnych ograniczeń dopuszczalne i jako takie nie może być kwestionowane, gdyż postepowanie stron pozostaje w zgodzie z treścią art. 596 Kodeksu cywilnego.

Ponadto PZPN wskazał, że w przygotowanym przetargu na prawa do transmisji meczów ligowych w sezonach 2005/2006 do 2007/2008 podzielił zakres udzielanej licencji na pakiety. Powyższe działanie świadczyć ma o świadomej dywersyfikacji praw udzielanych przez PZPN, dokonanej w celu stworzenia możliwości ubiegania się o nie przez szeroki krąg potencjalnych oferentów. Wszyscy odbiorcy zaproszenia mieli możliwość złożenia oferty i zaproponowania warunków, na jakich gotowi byli korzystać z licencji udzielonej w ramach wybranego przez nich pakietu. Zdaniem PZPN było to duże udogodnienie dla potencjalnych oferentów, ponieważ mogli oni stosownie do swoich potrzeb i linii programowej danego nadawcy, dokonać zakupu licencji na najbardziej atrakcyjne ich zdaniem i interesujące ich pakiety przedstawione w ofercie. W ocenie Związku, wiodący nadawcy telewizyjni, tj. Canal+ i TVN, skorzystali z tej możliwości i zakupili pakiety praw, którymi byli najbardziej zainteresowani. Jedynie Canal+ złożył kompletna ofertę na Pakiet Głównego Transmitującego, w pełni korespondująca z wymaganiami PZPN przedstawionymi w zaproszeniu do udziału w przetargu.

Zdaniem PZPN, wynik przetargu wyglądałby podobnie nawet w sytuacji, gdyby Canal+ nie przysługiwało prawo pierwszeństwa. Decyzja TVP o nieprzystąpieniu do przetargu miała być świadomym nieskorzystaniem z możliwości złożenia oferty korzystniejszej od oferty Canal+. W tym miejscu należy zaznaczyć, iż prawo pierwszeństwa przyznane Canal+ nie znalazło swojego zastosowania, gdyż oferta Canal+ była od początku wyższa od konkurentów.

Ponadto, PZPN zakwestionował definicje rynku właściwego przyjęta przez Prezesa Urzędu w niniejszym postępowaniu. Opierając się na danych zawartych w raporcie z badania preferencji konsumentów, przeprowadzonego na zlecenie organu antymonopolowego, Związek doszedł do wniosku, iż rynkiem właściwym dla sprawy powinien być rynek obrotu prawami do transmisji wszystkich meczów piłki nożnej, a nie jedynie meczów ligi polskiej.

Canal+  stanął na stanowisku, iż nie można Spółce przypisać działań zmierzających do eliminacji innych podmiotów na rynku obrotu praw do transmisji meczów piłki nożnej ligi polskiej. Canal+, na równi z innymi przedsiębiorcami ubiegającymi się o licencje, nie miał wpływu na wybór oferty przez PZPN, prócz dokładania wszelkich starań, by oferta Spółki była atrakcyjna finansowo. Spółka stwierdziła, iż nie podejmowała działań, które, nawet potencjalnie, negatywnie wpływałyby na decyzje swych konkurentów, co do zasadności ubiegania się o licencje. Canal+, odnosząc się do prawa pierwokupu, stwierdził, iż jego brak nie spowodowałoby większego zainteresowania ofertą PZPN. Canal + podkreślił, że propozycje składane przez PZPN innym podmiotom i odnoszące się do możliwości transmisji meczów piłki nożnej ligi polskiej nie cieszyły się zainteresowaniem innych uczestników rynku. Ugruntowana pozycja rynkowa Spółki miała być – w jej ocenie – czynnikiem stabilizującym przedmiotowy rynek właściwy. Fakt ten, zdaniem Canal+, nie może być interpretowany w negatywny dla Spółki sposób, albowiem prowadziłoby to do sytuacji, w której każda zawierana przez Canal+ umowa uważana byłaby za praktykę antykonkurencyjną.

Ponadto Canal+ podniósł, iż nie doszło do naruszenia interesu publicznego, tj. wyraźnie ustalonego i skonkretyzowanego interesu dotyczącego ogółu. Strona powołała się na wyrok Sadu Najwyższego z dnia 29 maja 2001 r. (I CKN 1217/98, OSNC 2002 nr1 poz. 12), z którego wynika, iż naruszają konkurencje jedynie takie działania, które dotykają sfery interesów szerszego kręgu uczestników rynku gospodarczego.

Zdaniem Canal+ zastosowanie prawa pierwokupu nie powoduje eliminowania konkurencji, a wręcz przeciwnie, sprawia, iż podmioty zainteresowane uzyskaniem licencji musza konkurować ze sobą pod względem oferowanych warunków, w szczególności ceny. Spółka uważa, iż uczestnicy przetargu mieli niczym nie ograniczoną możliwość składania ofert, a PZPN pełną dowolność w wyborze oferenta i prowadzenia negocjacji w celu wyłonienia oferty najlepszej, która mogła przekraczać możliwości finansowe Canal+.

Po przeprowadzeniu postępowania Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w decyzji nr  Nr DOK – 49/06 uznał przedmiotową umowę za porozumienie ograniczające konkurencje. W konsekwencji nałożył na PZPN oraz Canal +  karę finansową w wysokości odpowiednio 443 998,73 zł,  oraz 7 368 712,05 zł. Ponadto Prezes UOKiK zobowiązał strony porozumienia do zwrotu kosztów postępowania w wysokości 12 932 zł.

Prezes UOKiK w wydanej decyzji podkreślił, iż: „ Wobec posiadania przez PZPN 100% udziału w rynku obrotu prawami do transmisji meczów piłki nożnej ligi polskiej, każde działanie tego podmiotu mogące naruszyć reguły wolnej konkurencji, podjęte w szczególności w porozumieniu z nabywcami praw będących przedmiotem obrotu, wpływa znacząco na położenie pozostałych (w tym potencjalnych) nabywców tych praw, tj. innych niż Canal+ nadawców telewizyjnych zainteresowanych nabyciem praw do transmisji, a pośrednio szerokiego kręgu konsumentów – widzów nadawanych przez konkurujących ze sobą nadawców programów telewizyjnych”. Odnosząc się do znaczenia zastrzeżonego prawa pierwokupu Prezes UOKiK ograniczył się do stwierdzenia: „Poza sporem jest, iż samo przyznanie prawa pierwokupu na prawa do transmisji stanowi uprzywilejowanie Canal+ względem konkurentów zainteresowanych nabyciem tych praw. Wymaga natomiast uzasadnienia, iż ww. uprzywilejowanie jest zakazane Ustawa. Należy zatem rozważyć, czy celem lub skutkiem (art. 5 ust. 1 Ustawy) przyznania Canal+ prawa pierwokupu było wyeliminowanie, ograniczenie lub zakłócenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym”.

Od opisanej wyżej decyzji strony porozumienia wniosły odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. PZPN oraz Canal + w odwołaniu domagali się uchylenia zaskarżonej decyzji bądź z ostrożności procesowej, w przypadku nie uwzględnienia powyższego żądania zmiany zaskarżonej decyzji w części ustalającej wysokość nałożonej kary poprzez jej obniżenie.

W wyniku rozpoznania powyższych odwołań wyrokiem z dnia 14 lutego 2007 roku zmienił zaskarżoną decyzje w ten sposób, że zmniejszył wysokość kary pieniężnej do kwoty 221 999,37 zł, w pozostałej części  oddalił odwołanie PZPN. Odwołanie Canal + zostało natomiast oddalone w całości.

Następnie na skutek apelacji obu odwołujących Sad Apelacyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 4 grudnia 2007 roku uchylił zaskarżony wyrok w zakresie dotyczącym wysokości kary i w tym zakresie przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu. 

Na skutek ponownego rozpoznania sprawy Sąd Okręgowy w związku z odwołaniem PZPN od przedmiotowej decyzji Prezesa UOKiK z dnia 29 maja 2006 roku w zakresie żądania zmniejszenia wysokości nałożonej kary zmniejszył wysokość kary pieniężnej do kwoty 221 999,37 zł.

Apelację od powyższego wyroku wniósł pozwany Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zaskarżając go w całości. W apelacji Prezes UOKiK podniósł iż niesłusznie Sąd Okręgowy uzależnił wysokość kary pieniężnej od wykonywania przez PZPN zadań o charakterze publicznym.

Sąd Apelacyjny w wyroku z dnia z dnia 21 kwietnia 2011r. (Sygn. Akt VIA Ca 996/10 ) zmieniał wyrok Sądu Okręgowego w ten sposób, że oddalił odwołanie Polskiego Związku Piłki Nożnej w Warszawie w zakresie rozstrzygnięcia o karze pieniężnej. W uzasadnieniu podkreślił, iż wykonywanie przez przedsiębiorcę zadań o charakterze publicznym nie może być czynnikiem wpływającym na gradację nałożonej na podmiot kary pieniężnej. Zdaniem Sądu Apelacyjnego przeciwna wykładnia prowadziłaby do powstania pewnej grupy przedsiębiorców traktowanych łagodniej przez organ antymonopolowy. Od powyższego wyroku skargę kasacyjną złożył Canal + (sygn. III SK 16/08). Jednak została ona przez Sąd Najwyższy oddalona wyrokiem z dnia 7 stycznia 2009 roku.

Analiza prawna

Jakkolwiek głosowany wyrok ogranicza się do kwestii kary nałożonej na PZPN, wskazanym się wydaje, by rozważania na temat tego orzeczenia poszerzyć o kwestie związane z prawidłowością całego toku postępowania, które doprowadziło ostatecznie do wyroku Sądu Apelacyjnego.

Wybijającą się na pierwsze miejsce kwestią jest możliwość uznania prawa pierwokupu za postanowienie ograniczające konkurencję, oraz w szczególności uznanie przez Prezesa UOKiK (a następnie przez sąd) zawartego w umowie między PZPN i Canal+ prawa pierwokupu za takowe naruszenie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

I. Zapadłe w przedmiotowej sprawie orzeczenia analizować należy w kontekście zasady swobody umów. Ta podstawowa zasada prawa prywatnego, odnosząca się do wszystkich rodzajów umów,  zgodnie ze swą treścią stanowi, iż strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego (art. 353 1 k.c.).  Z brzmienia powołanego przepisu wynika, iż zasada w nim ustanowiona nie ma charakteru bezwzględnego, a ograniczeniem jej jest wymóg zgodności jej treści lub celu m.in. z ustawą.

W przedmiotowej sprawie kontrowersje wzbudzał fakt uznania przez organ antymonopolowy klauzuli zawierającej prawo pierwokupu za porozumienie ograniczające konkurencję. Organ antymonopolowy winien zatem ustalić czy wyżej wymieniona klauzula sprzeciwia się (a jeśli tak to w jaki  sposób) ustawie.

Należy zauważyć, że jako takie prawo pierwokupu jest instytucją znaną w polskim systemie prawnym  od niepamiętnych czasów, wyraźnie starszą od prawa konkurencji. Nie istnieją przy tym żadne ograniczenia w jej stosowaniu przez podmioty prowadzące działalność gospodarczą. Nie oznacza to oczywiście, że treść zawieranych umów z zastosowaniem prawa pierwokupu automatycznie jest wyłączona spod zainteresowania organu antymonopolowego, jednak z uwagi na fakt wpisania tej instytucji do ustawy (kodeks cywilny). Każde działanie organu administracji, zmierzające do ograniczenia jej stosowania wymaga szczególnej staranności.

Artykuł 1 ustawy o ochronie konkurencji współgra tu z art. 20 i 22 Konstytucji RP i wymaga by ograniczenia tu: w swobodzie umów, służyły interesowi publicznemu. „Ograniczenia te podyktowane są potrzebą ochrony interesu publicznego, jakim jest zapewnienie ochrony i warunków konkurencji na rynku, a przez to ochrony interesów przedsiębiorców oraz konsumentów, jakkolwiek ochrony podejmowanej w interesie publicznym. Interes ten uzasadnia także ograniczenie wolności gospodarczej przedsiębiorcy”.

Zawarty w wyżej wymienionej ustawie zakaz zamieszczania w umowach cywilnoprawnych postanowień, które miałyby charakter antykonkurencyjny, wyznacza jednocześnie dodatkowe granice prawne dla umów zawieranych przez przedsiębiorców. Zakaz ten ma zatem zastosowanie zarówno do umów, które są dopuszczalne na podstawie innych przepisów, jak i do umów, które z różnych przyczyn są prawnie bezskuteczne (bezwzględnie nieważne) w świetle prawa cywilnego. Jeśli tylko treść takich „umów” jest realizowana, wywołując skutki antykonkurencyjne, podlega ona zakazowi ustanowionemu w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów. 

Ograniczenie zastosowania legalnej instytucji względem jednej z grup podmiotów wymaga jednak od organu antymonopolowego dokładnego określenia kryteriów jakimi się kierował. Sytuacja taka powinna bowiem stanowić wyjątek który nie może być interpretowany w sposób rozszerzający. Innymi słowy Prezes UOKiK powinien jasno wskazać na czym w określonych warunkach gospodarczych polega zagrożenie konkurencji wynikające z zastosowania prawa pierwokupu. Brak takowego uszczegółowienia prowadzić może do likwidacji instytucji prawa pierwokupu, która w wielu przypadkach realizuje ważne cele społeczne. Nawet jeżeli przyjąć, iż wnioskiem z orzeczenia jest zakaz stosowania w umowach prawa pierwokupu tam, gdzie istnieje faktyczny monopol czy pozycja dominująca, to przecież w codziennym obrocie takie sytuacje występują bardzo często, np. prawo pierwokupu kolekcji muzealnej.

Canal + nie skorzystało z prawa pierwokupu z uwagi na to, że jego oferta okazała się najkorzystniejszą. Należy się zgodzić ze stanowiskiem Canal+, iż samo zastrzeżenie prawa pierwokupu w porozumieniu między PZPN a Canal + nie wykluczało możliwości wygrania przetargu przez inny podmiot, w przypadku zaproponowania oferty korzystniejszej.  Oczywistym jest , iż każdy zgłaszający ofertę działa w najlepiej rozumianym swoim interesie, proponuje więc taki kształt ofert, który ma mu przynieść maksymalne korzyści. Jeżeli tak, to Canal+ z pewnością nie skorzystałby z prawa pierwokupu w przypadku, gdyby oferta innego przedsiębiorcy przekraczała możliwości Canal+. Kształt procedury, wykluczający możliwość poprawiania ofert determinował strony do złożenia pojedynczej oferty bez możliwości jej poprawiania. Mając na uwadze, iż każdy z oferentów, jakkolwiek działa na tych samych rynkach pozostaje oddzielnym przedsiębiorcą, więc dla każdego koszt i potencjalna korzyść z nabytych praw byłaby inna, więc i oferta składana PZPN różna przewaga Canal+ wynikająca z prawa pierwokupu jest czysto iluzoryczna. Sprowadza się ona bowiem do możliwości zakupu bez przetargu po najkorzystniejszej ofercie, daje więc Canal + prawo niestartowania w przetargu, co jednak nie ma wpływu na konkurencję. Sytuacja taka w żaden sposób nie determinowała więc wyniku przetargu z istoty, którego wynika wybór oferty najkorzystniejszej.

W ocenie Prezesa UOKiK naruszenie konkurencji przejawiało się natomiast w tym, iż po stronie PZPN istniał obowiązek informowania Canal + o ofercie rywali. Jak podkreślił w swej decyzji Prezes UOKiK: „Obowiązek poinformowania przez PZPN o ofercie rywali skutkował asymetrią informacji pomiędzy Canal+ i innymi potencjalnymi oferentami. W efekcie, potencjalny rywal Canal+, aby mieć szansę na uzyskanie praw do transmisji, musiał złożyć ofertę na tyle atrakcyjną, aby być pewnym, iż Canal+ nie jest w stanie wyłożyć identycznej sumy za uzyskanie licencji. Tymczasem Spółka, składając swoją pierwotną ofertę mogła zaoferować kwotę nawet wielokrotnie niższą od konkurentów, ze świadomością, że w razie jej przebicia, może podwyższyć proponowaną kwotę do poziomu wyznaczonego przez konkurenta.”

Zdaniem organu antymonopolowego owa asymetria w dostępie do informacji spowodowała skutek w postaci ograniczeniu konkurencji na rynku właściwym, które przejawiało się w rezygnacji pozostałych graczy z udziału w przetargu. Jak podkreślił Prezes UOKiK: „(…) przedmiotowe porozumienie wywołało skutek w postaci ograniczenia konkurencji na rynku właściwym. Skutkiem takim, w ocenie Prezesa Urzędu, była rezygnacja przez TVP z uczestnictwa w przetargu, której bezpośrednim powodem była świadomość istnienia zapisu umownego uprzywilejowującego konkurenta TVP w ubieganiu się o prawa, którymi ten nadawca był zainteresowany”.

W ocenie Prezesa UOKiK sama więc informacja o zawarciu przez PZPN oraz Canal + porozumienia zawierającego prawo pierwokupu spowodowała rezygnacje z udziału w przetargu innych podmiotów. Taki wniosek nie jest spójny z zasadami logicznego myślenia, bowiem logika zaprezentowana przez Prezesa UOKiK w decyzji oznacza, iż sam fakt uczestnictwa w przetargu Canal + mógłby deprymować jego konkurentów, albowiem jako duży gracz może wiele oferować. Analiza Prezesa UOKiK w tym zakresie zakłada fikcję sprowadzającą się do tego, iż przedsiębiorca (tu Canal+) nie podejmuje wyborów gospodarczych nastawionych na zysk, a na to by za wszelką cenę wygrać przetarg. To błędne założenie powiela Sąd Okręgowy.

II

Odnosząc się do wymierzonych kar pieniężnych, zważyć należało, że fakt zawarcia zakazanego w art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów porozumienia, uzasadniał nałożenie na strony tego porozumienia kar pieniężnych, stosownie do art. 101 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Za celowością nałożonej kary przemawia fakt, że istnienie przedmiotowej klauzuli opcji oddziałuje na konkurencję na rynku w taki sposób, że jest mało prawdopodobne wystąpienie przez poszkodowane podmioty z roszczeniami. Udowodnienie tego np. przez podmiot, który z tego powodu zrezygnował z wejścia na rynek, napotykałoby istotne trudności dowodowe”.

Z wywodu Sądu Okręgowego płynie wniosek, że brak dowodów na oddziaływanie na rynek może uzasadniać nałożenie kary finansowej. Należy zaznaczyć, że z uwagi na represyjny charakter kary pieniężnej w postępowaniu antymonopolowym, za właściwe uznać należy zastosowanie zasad obowiązujących w postępowaniu karnym. Przede wszystkim należy tu wskazać na zasadę in dubio pro reo. Brak możliwości udowodnienia, że zachowanie się pozostałych graczy było spowodowane zastrzeżeniem prawa pierwokupu w porozumieniu zawartym między PZPN a Canal+ uzasadnia tezę przeciwną do przyjętej przez Sad Okręgowy.

Oczywistym jest, że brak dowodów na wystąpienia z roszczeniami innych uczestników nie uzasadnia jeszcze twierdzenia, iż porozumienie nie nosiło cech porozumienia antykonkurencyjnego. Organ antymonopolowy ma bowiem za zadanie strzec interesu publicznego, a nie indywidualnego poszczególnych uczestników rynku. W omawianym przypadku za naruszenie tego interesu Prezes UOKiK oraz Sądy poszczególnych instancji uznały samo istnienie zastrzeżenia prawa pierwokupu.

W ocenie Sądu Okręgowego: „(…) nie ma znaczenia, że Canal+ nie skorzystał z prawa opcji, ponieważ złożył najkorzystniejszą ofertę, gdyż sama informacja, że podmiot ten posiada zagwarantowaną uprzywilejowaną pozycję w ewentualnym przetargu na prawa audiowizualne do meczów ligowych na sezony od 2005/2006 do 2008/2009 powodowała, że potencjalni konkurenci nie mogli liczyć na zwycięstwo w nim. Zwłaszcza, że Canal+, dłużej działający na rynku, mający już częściowo zamortyzowane poczynione nakłady, a także dysponujący rozbudowaną siecią dystrybucji oraz stałych odbiorców, dysponuje znacznie większymi możliwościami uzyskania korzyści z nabytych praw”.

Zaproponowana przez Sąd Okręgowy argumentacja wydaje się łączyć dokonane przez Canal + wydatki na rozbudowę infrastruktury technicznej oraz sieci dystrybucji z ograniczeniem konkurencji zarzucanym w związku z zawarciem w umowie prawa pierwokupu.

Podkreślić należy, że celem każdego przedsiębiorcy jest maksymalizacja zysku. Tym samym dokonywanie nakładów mających na celu ulepszanie przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym jest normalnym sposobem zapewnienia sobie i utrzymania dogodnej pozycji na rynku. Nie można czynić zarzutu ograniczenia konkurencji z faktu dysponowania lepszymi niż inni przedsiębiorcy rozwiązaniami czy sprzętem technicznym. Istota konkurencji polega bowiem na stałej rywalizacji przedsiębiorców w celu stworzenia sytuacji w której preferowana będzie innowacyjność oraz lepsza jakość usług. Lepsze zaplecze techniczne organizacyjne oraz doświadczenie w transmisji widowisk sportowych powinny więc być normalnym „orężem” w prowadzonej walce rynkowej.

W tym zakresie organ antymonopolowy oraz Sądy poszczególnych instancji zdają się nie dostrzegać faktu, iż jedynym warunkiem wygrania przetargu przez inny podmiot było zaproponowanie oferty korzystniejszej niż to co mógł zaproponować Canal+. I taka sytuacja jest niezależna od zastrzeżenia prawa pierwokupu.

Zdaniem Sądu Okręgowego sytuacja ta wpłynęła niekorzystnie na położenie konsumentów. W uzasadnieniu swojego stanowiska Sąd stwierdził: „(…) zawarcie w umowie z 2000 r. klauzuli opcji miało zatem, w ocenie Sądu, charakter antykonkurencyjny i jako takie godziło w interes publiczny, ograniczając możliwość powstania konkurencji na powiązanym rynku płatnej telewizji. Konsumenci zostali zatem pozbawieni możliwości osiągnięcia korzyści, jakie wynikają z konkurencji (powstanie optymalnej relacji ceny do jakości). Bez wątpienia, zdaniem Sądu, beneficjentem takiego stanu rzeczy był Canal+, dla którego utrudnienie wejścia na rynek oznaczało, że nie był zmuszony podjąć walki konkurencyjnej”.

Zacytowane powyżej twierdzenie Sądu Okręgowego stoi w oczywistej sprzeczności z wyrażonym w tym samym orzeczeniu (zacytowanym wyżej) poglądem uznającym iż Canal + za lepiej przygotowany i bardziej doświadczony dysponujący dodatkowo rozbudowanymi kanałami dystrybucji, co winno skutkować korzyściami dla odbiorców czyli konsumentów. Nie sposób się nie zgodzić, iż prawo pierwokupu uprzywilejowało Canal+,  choć z tego przywileju nie skorzystał, jednak wniosek o naruszeniu interesu publicznego w zakresie korzyści dla Konsumentów ni został wykazany w przekonujący sposób.

Nie jest też właściwe przypisanie winy umyślnej zarządowi Canal + z uwagi na poczynione przez niego nakłady finansowe. Sąd Okręgowy wyraził w tej kwestii przekonanie, że:  „(…)nie jest możliwe, aby zarządy Polskiej Korporacji Telewizyjnej, a następnie Canal+, nie miały świadomości, że zawarta umowa praktycznie gwarantuje im posiadanie wyłącznych praw audiowizualnych do relacji telewizyjnych I i II ligi polskiej oraz Pucharu Polski do 2009 r. Ta wyłączność powodowała, że żaden inny podmiot chcący podjąć działalność na rynku płatnej telewizji nie miał możliwości oparcia swojej strategii rozwoju na „motorze”, jakim bezsprzecznie są transmisje rozgrywek I i II ligi krajowej w piłce nożnej. Nie jest też możliwe, że PKT (a później Canal+), zadała sobie tyle trudu w pozyskanie praw do transmisji tych rozgrywek, angażując znaczne środki finansowe (na co powodowie sami się powołują), nie mając przeświadczenia, że zostanie to skompensowane stosownymi zyskami. Opierając się na życiowym doświadczeniu, należy też uznać, że nie jest możliwe aby profesjonalnemu operatorowi nie była znana praktyka płatnych telewizji (wskazana w powołanej wyżej decyzją Komisji Europejskiej z dnia 2 kwietnia 2003 r.) opierania strategii rozwoju na tego rodzaju programach”. Jeżeli to ma być zarzutem, to należałoby odnieść do skali inwestycji np. TVP, Polsat czy TVN w zakresie transmisji sportowych. Brak takiego odniesienia popartego dowodami stanowi, iż ten argument jest czystą spekulacją

Wątpliwe wydaje się, aby fakt poczynienia znacznych nakładów finansowych uzasadniał w dostateczny sposób przypisanie świadomości, a tym samym winy umyślnej w przypadku uznania praktyki za ograniczającą konkurencję. Transmisja meczów piłki nożnej doskonale korespondowała z profilem i wizerunkiem Canal + jako stacji telewizyjnej opiniotwórczej w dziedzinie sportu. Zrozumiałym jest więc, że Canal + podjął wiele wysiłku w uzyskanie praw do transmisji spotkań ligowych. Poczynione nakłady finansowe są niejako naturalną konsekwencją uzyskania praw do transmisji i same w sobie nie uzasadniają domniemania istnienia po stronie zarządu winy umyślnej.

II. Jeżeli chodzi o wysokość wymierzonej kary to Sąd Apelacyjny nie podzielił stanowiska Sadu Okręgowego zgodnie z którym wykonywanie zadań o charakterze publicznym uzasadnia obniżenie jej o połowę. Zdaniem Sądu Okręgowego: „Wysokość nałożonych kar w pełni odzwierciedla czas trwania porozumienia, jak i stopień naruszenia interesu publicznego i konkurencji. Podnieść należy dodatkowo, że kwestionowane porozumienie obejmowało wyłączność na wszystkie formy przekazu, ograniczając jednocześnie prawo do uzyskania informacji publicznej. Ustawa z dnia 6 września 2001 r. nakłada na związki sportowe, jako podmioty wykonujące zadania publiczne w zakresie organizacji sportu kwalifikowanego, obowiązek udostępnienia informacji o sprawach publicznych, jakimi są zawody sportowe, w tym również w formie przetworzonej, a także przekształconej w formę wskazaną przez wnioskodawcę (art. 1- 4 oraz 14 i 15 ust. 1 ustawy o dostępie do informacji publicznej).W ocenie Sądu, nałożona na PZPN kara będzie rzutować na realizację zadań publicznych, co uzasadnia zmniejszenie jej o połowę, stosownie do wniosku powoda”.

Sąd Apelacyjny w tym zakresie dostrzegł iż: „w istocie przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie dają podstaw do uznania, że przy ustaleniu wysokości kary pieniężnej za naruszenie zakazu praktyk ograniczających konkurencję należy jako istotną okoliczność uwzględniać fakt, że przedsiębiorca wykonuje zadania zlecone o charakterze publicznym i jego sytuacja finansowa spowodowana obowiązkiem zapłacenia w.w kary pieniężnej przekładać się będzie na realizację tych zadań”.

Argument podniesiony przez Sąd Apelacyjny wydaje się słuszny jednak brak odniesienia się do wymiaru kary uznać należy za wadliwe. W związku z tym, że rozwiązania przyjęte w obecnie obowiązującej ustawie dalekie są od doskonałości, kwestie związane z wymiarem kary nakładanej przez organ antymonoplowy wzbudzają wiele kontrowersji. Potwierdzają to formułowane przez część doktryny postulaty de lege ferenda zakładające większe powiązanie wysokości wymierzonej kary ze skutkami naruszenia, które znalazły odzwierciedlenie w projekcie założeń do ustawy o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W szczególności dostrzega się iż obecny system nakładania kar finansowych w oparciu o określoną kwotę bazową wynikającą z całkowitego obrotu przedsiębiorcy  powoduje zerwanie związku między wpływem (rzeczywistym lub potencjalnym) praktyki na rynek i nakładaną karę. Przyznanie prymatu abstrakcyjnemu i w dużej mierze sztucznemu związkowi między całkowitą wielkością obrotu przedsiębiorcy a wymierzona mu karą narusza konstytucyjną zasadę proporcjonalności kary. Warto zaznaczyć, iż znaczenie skutków praktyki na rynek zostało uwypuklone w wytycznych Komisji Europejskiej zgodnie z którymi: „W celu ustnia kwoty podstawowej grzywny Komisja uwzględni wartość sprzedaży dóbr lub usług zrealizowanych przez przedsiębiorstwo, mających bezpośredni lub pośredni związek z naruszeniem, w danym sektorze geograficznym na terytorium EOG”.

Biorąc pod uwagę np.: trudności dowodowe w wykazaniu w jakim stopniu informacja o zastrzeżeniu prawa pierwokupu wpłynęła na decyzję pozostałych nadawców o przystąpieniu do przetargu oraz nie skorzystanie przez PZPN z prawa pierwokupu należy uznać, iż wpływ ten jeżeli zaistniał to był stosunkowo niewielki. Egzemplifikacja powyższych rozważań na grunt przedmiotowego sporu prowadzi więc do wniosku, iż wysokość wymierzonej kary nie uwzględnia skutku i wpływu zastrzeżenia prawa pierwokupu na istnienie konkurencji na rynku właściwym. Naruszona została w ten sposób zasada proporcjonalności zakłada istnienie proporcji między istotnymi cechami poszczególnych kategorii, a należnym im traktowaniem.

Reasumując dokonaną analizę rozstrzygnięcie Prezes UOKiK mimo, iż zawiera interesującą tezę odnośnie wpływu asymetrii informacji na wynik przetargu nie uzasadnia jej w sposób odpowiedni. Z wadliwego uzasadnienia rozstrzygnięcia Prezesa UOKiK oraz Sądów poszczególnych instancji płynie wiosek, iż prawo pierwokupu w nie w każdym, bez przesady (patrz wyżej) przypadku stanowi naruszenie zasad konkurencji i jako takie nie może być wykorzystywane przed podmioty prowadzące działalność gospodarczą (w każdym przypadku bowiem w celu wykonania prawa pierwokupu podmiot na którego rzecz zostało ono zastrzeżone musi wejść w posiadanie informacji o ofercie konkurencyjnej). Organ antymonopolowy nie precyzuje jaki zespół zjawisk powoduje, iż legalna i powszechnie stosowana instytucja powoduje ograniczenie konkurencji.

Mankamentu tego nie usuwają Sądy poszczególnych instancji, które uznają, iż brak dowodów na  ograniczenie dostępu do rynku uzasadnia nałożenie kary finansowej. Czyniąc jednocześnie zarzut z lepszego przygotowania i większej konkurencyjności Canal + podkreślają starania zarządu do zdobycia odpowiedniej pozycji na rynku. W powyższym zakresie dodatkowo popadają w wewnętrzną sprzeczność uznając, iż konsumenci zostali pozbawieni dostępu do usług będących w odpowiedniej relacji ceny do jakości w sytuacji gdy przetarg wygrywa (jak same twierdzą) podmiot: „(…) dłużej działający na rynku, mający już częściowo zamortyzowane poczynione nakłady, a także dysponujący rozbudowaną siecią dystrybucji oraz stałych odbiorców, dysponuje znacznie większymi możliwościami uzyskania korzyści z nabytych praw”.

Odnosząc się do wymiaru kary to zaznaczyć należy, że o ile Sąd Okręgowy w swym zakresie podjął próbę optymalizacji wysokości kary przy uwzględnieniu innych czynników to Sąd Apelacyjny  przyznając prymat literalnemu brzmieniu ustawy zdaje się nie dostrzegać szerszego kontekstu. W szczególności Sąd Apelacyjny nie uwzględnił przy wymiarze kary skutków naruszenia. Zgodzić należy się z Sądem Apelacyjnym, iż wykonywanie zadań o charakterze publicznym nie uzasadnia samo w sobie zmniejszenia wysokości kary finansowej. Jednak brak odniesienia się do tego problemu asymetrii między wysokością nałożonej kary finansowej a skalą naruszenia należy ocenić krytycznie.

W rzeczonej sprawie kwestie istotne dla rozstrzygnięcia ogniskowały się wokół uznania zastrzeżonego prawa pierwokupu jako porozumienia ograniczającego konkurencję. Ponadto w wyniku odwołania Sąd Okręgowy (a następnie Apelacyjny) odnieść musiał się do kwestii związanych z wymiarem kary, a w szczególności do zagadnienia; czy wykonywanie zadań publicznych przez przedsiębiorcę może mieć wpływ na wysokość kary.

Wnioski:

Z uwagi na powyższe znaczenie omawianego orzeczenia należy ocenić dwutorowo. Po pierwsze utrzymana została w mocy decyzja Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznająca zastrzeżone na rzecz Canal + prawo pierwokupu za klauzulę ograniczającą konkurencję co stanowi istotny krok dla wykładni zakazanych porozumień. Niestety nie zostały usunięte, a można by rzec, ze pogłębiły się wątpliwości dotyczące tego kiedy, i z jakich powodów przewidziana przez prawo instytucja (prawo pierwokupu) może być uznana za niedozwoloną na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Z tego powodu, jeżeli chodzi o uzasadnienie oceny zastrzeżonego prawa pierwokupu jako klauzuli ograniczającej konkurencję to decyzję Nr DOK – 19/06 Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów należy ocenić krytycznie. Głównym powodem takiej oceny jest fakt iż na podstawie literalnej analizy przedmiotowej decyzji wysnuć można absurdalny wniosek, iż prawo pierwokupu w każdym przypadku, gdy stronami porozumienia są podmioty o znaczącej pozycji rynkowej powoduje zagrożenie dobra jakim jest istnienie konkurencji. Choćby tylko z racji na powszechność korzystania z tej instytucji przy obrocie dobrami kultury narodowej, gdzie podobnie jak to ma miejsce z prawami do meczy można definiować rynek w taki sposób, iż któraś ze stron posiadać będzie monopol, brak precyzyjnej wykładni każe krytycznie patrzeć na możliwość wykorzystania tej instytucji w obrocie.

O ile należy podzielić pogląd wyrażony w przywołanym przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wyroku Sądu Najwyższego z dnia 14 maja 1999 r. (I CKN 1152/97), iż cecha bezprawności jest indyferentna z punktu widzenia dopuszczalności uznania tego działania za praktykę monopolistyczną, to nie można zgodzić się, iż co do zasady zastrzeżenie w porozumieniu legalnej i dopuszczalnej przez przepisy prawa instytucji powodować może represję administracyjną. Taką wykładnię potwierdza użyte przez Sąd Najwyższy stwierdzenie, że: „zastrzeżenie ważnego postanowienia umownego nie wyklucza jeszcze uznania go za praktykę monopolistyczną” (Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 maja 1999 r. (I CKN 1152/97). Sytuacja taka jest więc swego rodzaju odstępstwem od zasady, który zaistnieć może w przypadku wystąpienia określonego zespołu zjawisk gospodarczych. W przedmiotowym rozstrzygnięciu Prezes UOKiK nie określił jakie zjawiska muszą zaistnieć aby ów wyjątek można było zastosować. 

Przyznanie organowi administracji władztwa w zakresie oceniania instytucji przewidzianych prawem przekracza bez wątpienia zakres zwykłego uznania administracyjnego. W związku z tym, że w toku postępowania organ antymonopolowy posiada uprawnienie do nakładania kar, znaleźć powinny zastosowanie analogiczne zasady jakie rządzą prawem karnym, w szczególności zasada: „Nullum crimen sine lege”. Prezes UOKiK w przedmiotowej decyzji nie podał co i dlaczego uzasadnia wyłączenie możliwości zastosowania prawa pierwokupu. Brak jest zatem wskazania na obiektywny relewantny czynnik decydujący o tym, że w danym przypadku zastosowanie prawa pierwokupu jest niedopuszczalne z punktu widzenia prawa ochrony konkurencji.

Nie można zgodzić się z Prezesem UOKiK, iż cechą taką w powyższych okolicznościach było postawienie w uprzywilejowanej pozycji jednego z graczy na rynku. Zawarcie w porozumieniu prawa pierwokupu nie wykluczało bowiem wygrania przetargu przez innego niż Canal + oferenta. Wystarczającym środkiem do osiągnięcia tego celu było przedstawienie oferty korzystniejszej niż oferta Canal+. Zgodne jest to z samym celem przetargu, który ze swej istoty pozwolić ma na wyłonienie oferty najlepszej. Istnienie więc po stronie jednego z oferentów prawa pierwokupu nie wpłynęło (i nie mogło wpłynąć) na wynik przetargu, a tym samym nie można uznać go za istotny czynnik ograniczający konkurencję.

Drugi warty uwagi walor omawianego wyroku odnosi się do kwestii wysokości kary nałożonej na Polski Związek Piłki Nożnej. W tej kwestii należy zgodzić się z Sądem Apelacyjnym, że fakt wykonywania przez przedsiębiorcę zadań o charakterze publicznym nie wpływa na ustalenie wysokości kary. Krytycznie odnieść się należy jednak do braku zajęcia stanowiska w kwestii wysokości kary przez Sąd Apelacyjny. O tym jak bardzo ważki jest to problem świadczą chociażby planowane w tej kwestii zmiany w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów.

Sąd Apelacyjny dostrzegł zagrożenie płynące z uznania realizacji zadań publicznych, za dobro ogólne, które uzasadnia stosowanie środków niezgodnych z prawem. Słusznie również Sąd Apelacyjny zauważył, że: „Uwzględnienie gorszej sytuacji finansowej danego przedsiębiorstwa jako okoliczności łagodzącej, byłoby równoznaczne z przyznaniem nieuzasadnionej przewagi konkurencyjnej przedsiębiorstwu gorzej przystosowanemu do warunków rynkowych”. W tym zakresie Sąd Apelacyjny pominął jednak różnice w położeniu w jakim znajdują się różne podmioty oraz kore

Reasumując, za główny mankament rozstrzygnięcia w powyższej sprawie uznać należy brak określenia jasnych dyrektyw pozwalających na każdorazową ocenę czy zgodna z prawem instytucja zagraża konkurencji, czy też jest pod tym względem neutralna. Biorąc pod uwagę ważkość instytucji pierwokupu, znaczenie orzecznictwa Prezesa UOKiK oraz precedensowy charakter sprawy  rozstrzygnięcie powinno cechować się jak najdalej idącą precyzją. W przeciwnym wypadku zagrożona jest wypracowana przez lata praktyka w stosowaniu tej instytucji poprzez możliwość uznania iż samo jej prawa pierwokupu za klauzulę zagrażającą konkurencji. W oczywisty sposób podważyłoby to  możliwość i sens stosowania tej instytucji przez przedsiębiorców w profesjonalnym obrocie.